ΔΙΑΚΗΡΥΞΗ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

                        ΔΙΑΚΗΡΥΞΗ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ

ΕΡΩΤΗΜΑ 1^ο : Τι είδους πράξη είναι η διακήρυξη του Διαγωνισμού; Είναι η πράξη αυτή νόμιμη;

ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ 1^Ο ΕΡΩΤΗΜΑ :

Η πράξη διακήρυξης του διαγωνισμού είναι κανονιστική πράξη της διοίκησης (διοικητική πράξη) καθώς περιλαμβάνει μια γενική και μια αφηρημένη επιταγή, στην περίπτωση μας τον ανοικτό διαγωνισμό με πράξη του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Η κανονιστική πράξη δεν απαιτεί αιτιολογία ούτε προηγούμενη ακρόαση του διοικούμενου για να είναι νόμιμη ενώ η γνωστοποίηση της επιτυγχάνεται με τη δημοσίευση της . Κανονιστική πράξη που δε δημοσιεύτηκε θεωρείται ανυπόστατη δηλ. ανύπαρκτη. Στο πρακτικό αν λάβουμε υπόψη τη σημασία της λέξης προκήρυξη ως δημοσίευση τότε μπορούμε να πούμε ότι είναι νόμιμη αφού εξάλλου πληρεί τις προϋποθέσεις του νόμου που προαναφέρονται στην αρχή του πρακτικού πλην του ζητούμενου με την προκήρυξη πιστοποιητικού βαπτίσεως, το οποίο είναι μη νόμιμο καθόσον δεν εμπεριέχεται στις διατάξεις του παραπάνω νόμου που ορίζει την πράξη διακήρυξης του διαγωνισμού.

Είναι κανονιστική διοικητική πράξη που σηματοδοτεί την έναρξη της σύνθετης διοικητκής ενέργειες η οποία καταλήγει σε σύναψη διοικητικής σύμβασης , και ως εκ τούτου οι όροι της έχουν δεσμευτική ισχύ τόσο για την αναθέτουσα αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό όσο και για τους υποψηφίους.Η έκδοση κανονθστικών πράξεων προβλέπεται στο άρθρο 4 παρ. 2 και 4 το οποίο παρέχει τη δυνατότητα έκδοσης με ειδική και γενική εξουσιοδότηση κανονιστικών ΠροεδρικώνΔιαταγμάτων, ενώ  και με ειδικότερη εξουσιοδότηση τυπικού νόμου , της έκδοσης κανονιστικών πράξεω από άλλα όργανα της διοίκησης , εκτός του Προέδρου της Δημοκρατίας και του αρμόδιου υπουργού για τη ρύθμιση ζητημάτων μετεχνικό και λεπτοερειακό χαρακτήρα.

Η πράξη αυτή είναι νόμιμη αφού στηρίζεται σε εξουσιοδοτικό νόμο .

ΕΡΩΤΗΜΑ 2^ο :

Η ανωτέρω σύμβαση είναι διοικητική;

ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ 2^Ο ΕΡΩΤΗΜΑ :

Η ανωτέρω σύμβαση είναι δοικητική καθώς πληρεί τα τρία κριτήρια για να χαρακτηριστεί μια σύμβαση διοικητική. Πρώτα από όλα τουλάχιστον ένα από τα συβαλλόμενα πρόσωπα πρέπεινα είναι ο κράτος ή Ν.Π.Δ.Δ . ή Ο.Τ.Α. και να ασκούν δημόσια εξουσία .Στην περίπτωση μας το ένα συμβαλλόμενο μέρος είναι το κράτος καθώς αυτό προκηρύσει τον ανοικτό διαγωνισμό με σκόπο τη σύνταξη της μελέτης.

Κατά δεύτερο λόγο με αυτή τη διοικητικήσύμβαση επιδιώκεται δημόσιος σκοπός δηλ. εξυπηρετεί άμεσα το δημόσιο συμφέρον ,αφού με την ολοκλήρωση του έργου θα βελτιωθεί η υγιεινή των κατοίκων της Θεσσαλονίκης όπως επίσης έχει και οικολογικό ενδιαφέρον διότιθα γίνει πιο καλαίσθητη και προσιτή στους κατοίκους.

Τέλος , στη συγκεκριμένη περίπτωση , η σύμβαση τελεί υπό νομικό καθεστώς (δηλ. η κατάρτιση και η εκτέλεση της σύμβαση διέπονται από κανόνες δημοσίου δικαίου και συμπληρώνονται από διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου το δε δημόσιο αναλαμβάνει ιδιαίτερες εξουσίες μονομερής παρέμβασης στη συμβατική σχέση κατά το στάδιο της εκτέλεσης της σύμβασης), το οποίο εξασφαλίζει στο κράτος υπερέχουσα δικαιοπρακτική θέση , δηλ. το κράτος ασκεί άμεσο έλεγχο και εποπτεία στον ανάδοχο του έργου.

ΕΡΩΤΗΜΑ 3^ο  : Είναι νόμιμη η απόφαση ανάθεσης της σύμβασης στον Α;

ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ 3^Ο ΕΡΩΤΗΜΑ :

Η απόφαση ανάθεσης της σύμβασης στον Α είναι νόμιμη διότι ο Α όχι μόνο υπέβαλε την περισσότερο συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά για την αναμόρφωση των στάβλων, αλλά επίσης στο φάκελλο που υπέβαλε συμπεριέλαβε όλα τα απαραίτητα δικαιολογητικά τα οποία εξετάστηκαν από την πενταμελή Επιτροπή του διαγωνισμού. Επίσης το γεγονός ότι το μέλος Ψ ήταν συμμαθητής στο Δημοτικό με το Α δεν ασκεί καμία έννομη επιρροή στη νομιμότητα της απόφασης της Επιτροπής του Διαγωνισμού.

ΕΡΩΤΗΜΑ 4^ο : Εχει ο Β δικαίωμα πρόσβασης στο φάκελο του Α;

ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ 4^Ο ΕΡΩΤΗΜΑ :

Α) ΙΣΧΥΟΥΣΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ

Για την απάντηση στο παραπάνω ερώτημα λαβάνονται υπόψη τα παρακάτω:

1. Στα άρθρα 5^Α ,9^Α και  10 παρ. 1 και 3 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του 2001, ορίζεται  ότι

Άρθρο 5^Α  : « Καθένας έχει δικαίωμα στην πληροφόρηση, όπως νόμος ορίζει. Περιορισμοί στο δικαίωμα αυτό είναι δυνατόν να επιβληθούν με νόμο μόνο εφόσον είναι απολύτως αναγκαίοι και δικαιολογούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας, καταπολέμησης του εγκλήματος ή προστασίας δικαιωμάτων και συμφερόντων τρίτων.» Άρθρο 9^Α : « Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει.»

Άρθρο 10 :  «1. Καθένας ή πολλοί μαζί έχουν το δικαίωμα, τηρώντας τους νόμους του Κράτους, να  αναφέρονται εγγράφως στις αρχές, οι οποίες είναι υποχρεωμένες να ενεργούν σύντομα κατά τις  κείμενες διατάξεις και να απαντούν αιτιολογημένα σε εκείνον, που υπέβαλε την αναφορά, σύμφωνα  με τον νόμο. 2. … 3. Η αρμόδια υπηρεσία ή αρχή υποχρεούται να απαντά στα αιτήματα για παροχή  πληροφοριών και χορήγηση εγγράφων, ιδίως πιστοποιητικών, δικαιολογητικών και βεβαιώσεων  μέσα σε ορισμένη προθεσμία, όχι μεγαλύτερη των 60 ημερών, όπως νόμος ορίζει. Σε περίπτωση  παρόδου άπρακτης της προθεσμίας αυτής ή παράνομης άρνησης, πέραν των άλλων τυχόν  κυρώσεων και έννομων συνεπειών, καταβάλλεται και ειδική χρηματική ικανοποίηση στον  αιτούντα, όπως νόμος ορίζει».

2. Στις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2690/1999 “Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας”, που εκδόθηκε κατ΄εκτέλεση της παρ. 3 του άρθρου 10 του συντάγματος, ο οποίος, κατά το άρθρο 1 αυτού,  εφαρμόζεται στο Δημόσιο, στους Ο.Τ.Α. και στα άλλα Ν.Π.Δ.Δ. ορίζονται τα ακόλουθα “1. Κάθε ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα, ύστερα από  γραπτή αίτησή του, να λαμβάνει γνώση των διοικητικών εγγράφων. Ως διοικητικά έγγραφα  νοούνται όσα συντάσσονται από τις δημόσιες υπηρεσίες, όπως εκθέσεις, μελέτες, πρακτικά,  στατιστικά στοιχεία, εγκύκλιες οδηγίες, απαντήσεις της διοίκησης, γνωμοδοτήσεις και αποφάσεις. 2.  Οποιος έχει ειδικό έννομο συμφέρον δικαιούται, ύστερα από γραπτή αίτησή του, να λαμβάνει  γνώση των ιδιωτικών εγγράφων που φυλάσσονται στις δημόσιες υπηρεσίες και είναι σχετικά με  υπόθεσή του η οποία εκκρεμεί σε αυτές ή έχει διεκπεραιωθεί από αυτές. 3. Το κατά τις  προηγούμενες παραγράφους δικαίωμα δεν υφίσταται στις περιπτώσεις που το έγγραφο αφορά την  ιδιωτική ή οικογενειακή ζωή τρίτου, ή αν παραβλάπτεται απόρρητο, το οποίο προβλέπεται από  ειδικές διατάξεις».
3. Στις διατάξεις του ν. 2472/2997 «Προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» ορίζεται ότι  :

 Αρθρο 2 : « Ορισμοί

 Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως:

  α) “Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα  τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων.

β. «Ευαίσθητα δεδομένα», τα δεδομένα που αφορούν στη φυλετική ή εθνική προέλευση, στα πολιτικά φρονήματα, στις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, στη συμμετοχή σε συνδικαλιστική οργάνωση, στην υγεία, στην κοινωνική πρόνοια και στην ερωτική ζωή, στα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες, καθώς και στη συμμετοχή σε συναφείς με τα ανωτέρω

ενώσεις προσώπων.»

Β)  ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ

1. Το δικαίωμα γνώσεως των δημοσίων εγγράφων αποτελεί ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος στην πληροφόρηση το οποίο βρίσκει έρεισμα στο άρθρο 5Α του Συντάγματος και μάλιστα η εν λόγω ειδική πτυχή της παροχής πληροφοριών και χορηγήσεως εγγράφων, κατοχυρώθηκε συνταγματικά με τις λεπτομερειακές διατάξεις του άρθρου 10 παρ. 3 του Συντάγματος. Το δικαίωμα γνώσεως των δημοσίων εγγράφων αποτελεί τον βασικό μηχανισμό διασφαλίσεως της αρχής της διαφάνειας και στοχεύει στην προστασία του διοικούμενου από την αυθαιρεσία της διοικητικής (εκτελεστικής) εξουσίας. Με τις διατάξεις του αρθ. 5 του ΚΔΔ καθιερώνεται και υλοποιείται η παραπάνω αρχή. Όμως  τόσο στο Σύνταγμα με το άρθρο 9^Α όσο και στο προαναφερόμενο άρθρο 5 παρ. 2 και 3 του ΚΔΔ είναι προφανές  ότι ο νομοθέτης με τους περιορισμούς που θέτει θέλει να προστατεύσει τους τρίτους από τη διαρροή πληροφοριών που αφορούν αποκλειστικά στην ιδιωτική ή οικογενειακή τους ζωή ή άλλα προσωπικά ή ευαίσθητα δεδομένα του και να επιτύχει μία εξισορρόπηση μεταξύ του δικαιώματος του ενός πολίτη για την πρόσβασή του στα διοικητικά έγγραφα του δημόσιου τομέα και του δικαιώματος του άλλου πολίτη να διατηρήσει απαραβίαστη την ιδιωτική και οικογενειακή του ζωή ή να παραμείνουν μυστικά προσωπικά και ευαίσθητα δεδομένα του (κατά την έννοια του αρθ. 2 του Ν 2472/1997 ).
2. Ειδικότερα το δικαίωμα γνώσεως των ιδιωτικών εγγράφων τρίτων από τη μια προϋποθέτει (άρθ. 5 παρ. 2 του ΚΔΔ) την ύπαρξη ειδικού  έννομου  συμφέροντος  ( ως ειδικό έννομο συμφέρον πρέπει να θεωρείται η επιδίωξη της ικανοποίησης  συγκεκριμένου δικαιώματος από τη Διοίκηση ή επιδίωξη δικαστικής προστασίας ( Σπηλιοτόπουλος Εγχειρίδιο σελ . 165 ) ενώ από την άλλη περιορίζεται από (γνωμ. ΝΣΚ 165/2008):

α) το απόρρητο της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής τρίτου και το απόρρητο από ειδικές διατάξεις, (άρθ. 5 παρ. 3 του ΚΔΔ),

β) το απόρρητο των προσωπικών ή ευαίσθητων δεδομένων (άρθ. 2 του Ν   2472/1997), και

γ) την περίπτωση κατάχρησης του δικαιώματος πρόσβασης (γνωμ ΝΣΚ         107/2007), δηλαδή  δεν επιτρέπεται να δυσχεραίνεται  υπέρμετρα η λειτουργία της αρμόδιας δημόσιας υπηρεσίας (Γνωμ.1/2005 Εισαγγελίας Αρείου Πάγου).  Βασική λοιπόν υποχρέωση του αιτούντος  είναι ο σαφέστερος, κατά το δυνατό, προσδιορισμός των αιτουμένων εγγράφων και η αποφυγή της πρόκλησης αναστάτωσης στη λειτουργία της υπηρεσίας

3. Ως ιδιωτικά έγγραφα για την εφαρμογή του άρθρου 5 ν.2690/1999 νοούνται τα συντασσόμενα από ιδιώτες, τα οποία όμως μόλις εισέλθουν και πρωτοκολληθούν στην υπηρεσία, αποκτούν τον χαρακτήρα δημόσιου εγγράφου( και αρθρ. 16, ΚΔΔ). Ιδιωτικό έγγραφο είναι αυτό που δεν εμπίπτει στην έννοια του «διοικητικού». Αν κάποιο ειδικό έγγραφο κατατεθεί σε δημόσια υπηρεσία η σε ΟΤΑ ή σε ΝΠΔΔ και στηριχθεί σε αυτό η έκδοση διοικητικής πράξης, αποκτά τότε χαρακτήρα δημόσιου εγγράφου ( Γνωμ. ΝΣΚ 197/2010) και αποβάλλει τον ιδιωτικό .
4. Στην προκειμένη περίπτωση καταρχήν ο Β έχει αρχικά βάσει του άρθρου 5^α του Συντάγματος αλλά και βάσει του άρθρου 5 παρ.1 του ΚΔΔ δικαίωμα πρόσβασης στα διοικητικά έγγραφα. Πιο συγκεκριμένα βάσει του άρθ. 5 παρ. 2 του ΚΔΔ έχει ειδικό έννομο συμφέρον να του χορηγηθούν κάποια έγγραφα (ακόμη και ιδιωτικά που απέκτησαν το χαρακτήρα δημόσιου εγγράφου) που εμπεριέχονται στον σχετικό φάκελο και να λάβει γνώση αυτών π.χ. τα πτυχία του Α’ που λήφθησαν υπόψη για την διαμόρφωση γνώμης της υπηρεσίας και την πορεία του διαγωνισμού, και στα πλαίσια τυχόν ένστασης κατά του διαγωνισμού. Όμως η άσκηση του δικαιώματος αυτού εκ μέρους του, περιορίζεται όπως αναφέρθηκε παραπάνω από :

α) την περίπτωση κατάχρησης αυτού. Θα πρέπει  δηλαδή στη σχετική αίτηση να    προσδιορίζονται με σαφήνεια τα έγγραφα, και να μη δυσχερένεται υπέρμετρα η λειτουργεία της υπηρεσίας. Το αίτημα του Β για το φάκελο για το λόγο ότι δεν περιγράφει με σαφήνεια το έγγραφο ορθώς κρίθηκε αόριστο,περαιτέρω  η χορήγηση αντιγράφου του συνόλου του φακέλου στο οποίο περιέχονται μεγάλος όγκος εγγράφων (πιθανότατα αδιαφόρων για τον αιτούντα ) δυσχεραίνει υπέρμετρα την υπηρεσία και επομένως ορθώς κρίθηκε και καταχρηστικό.

β) το απόρρητο των προσωπικών ή ευαίσθητων δεδομένων του άρθ. 2 του Ν 2472/1997. Το γεγονός ότι στο φάκελο που αιτείται , εμπεριέχεται και το ποινικό μητρώο του Α, το οποίο αφορά τυχόν καταδίκη του που αποτελεί ευαίσθητο προσωπικό δεδομένο,  έχει ως αποτέλεσμα στην περίπτωση χορήγησής του στον Β να  παραβλάπτεται το  απόρρητο του άρθρου 2β’ του ν. 2472/2997 που αφορά σε ευαίσθητα δεδομένα, επομένως ορθώς η Διοίκηση για αυτόν τον επιπλέον λόγο αρνήθηκε τη χορήγηση αντιγράφου του φακέλου.

Συνεπώς, ο Β’ θα μπορούσε προκειμένου το αίτημά του να μην κριθεί από την     διοίκηση αόριστο και καταχρηστικό να ζητήσει με σαφήνεια ποια  έγγραφα από το φάκελο ζητεί (εν προκειμένω τα πτυχία του Α’) τα οποία και θα του χορηγούνταν νόμιμα από την διοίκηση.

ΕΡΩΤΗΜΑ 5^ο : Αν υποθέσουμε ότι υπάρχει μια κοινή υπουργική απόφαση των Υπουργών Ανάπτυξης και Οικονομικών , η οποία απαγορεύει γενικά την πρόσβαση υποψηφίων σε διαγωνισμούς φορέων του Δημοσίου τομέα για τη σύναψη συμβάσεων σε φακέλους άλλων υποψηφίων, διαφοροποιείται η απάντηση σας στο προηγούμενο ερώτημα;

ΑΠΑΝΤΗΣΗ ΣΤΟ 5^Ο ΕΡΩΤΗΜΑ :

Όσον αφορά το υπ’ αριθμ. 5 ερώτημα και πάλι η απάντηση μου δεν θα ήταν διαφορετική. Βέβαια θα πρέπει να ειπωθεί ότι μία τέτοια ΚΥΑ η οποία αποτελεί κανονιστική πράξη θα ήταν ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα για τον παρακάτω λόγο. Όπως προανέφερα η διάταξη του άρθρου 5 του Ν 2690/9.3.1999, καθιερώνει την πρόσβαση κάθε ενδιαφερομένου σε διοικητικά έγγραφα και ως τέτοια νοούνται όσα συντάσσονται από τις δημόσιες υπηρεσίες όπως εκθέσεις, μελέτες, πρακτικά, στατιστικά στοιχεία, εγκύκλιες οδηγίες, απαντήσεις της Διοίκησης, γνωμοδοτήσεις και αποφάσεις.Τόσο από την διάταξη αυτή όσο και από όλον το ΚΔΔ δεν προκύπτει ότι χορηγήθηκε  εξουσιοδότηση στους Υπουργούς….. για θέσπιση υπουργικής απόφαση με την οποία να απαγορεύεται παντελώς η πρόσβαση στους έχοντες εύλογο ενδιαφέρον και έννομο συμφέρον σε διοικητικά έγγραφα, κατ’ απόκλιση από το προβλεπόμενα  στο ανωτέρο άρθρο 5 του ΚΔΔ. Τέτοια ειδική πρόβλεψη δεν υπάρχει στο νόμο 2690/9.3.1999. Πρόκειται για μία υπουργική απόφαση που ρυθμίζει κατά τρόπο τελείως διαφορετικό ζήτημα, που ρυθμίζεται από τον ως άνω νόμο τον οποίο στην ουσία τον «καταργεί» και έρχεται σε ευθεία αντίθεση μ’ αυτόν. Πρόκειται δηλαδή για κανονιστική πράξη, η οποία στερείται παντελώς νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως. Ακόμη, όμως, και αν θεωρηθεί ότι υφίσταται τέτοια εξουσιοδότηση, δεν θα ήταν αυτή σύμφωνη µε το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. β’ του Συντάγματος.