ΟΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ

ΟΙ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ

Α. ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ

Η αναζήτηση και η ανακάλυψη της αλήθειας στην ποινική διαδικασία  περιορίζεται από  τα έννομα αγαθά (αξίες ) κυρίως ατομικά δικαιώματα  τα  όρια των οποίων προσδιορίζουν και τον τύπο των αποδεικτικών μέσων που μπορούν να χρησιμοποιηθούν και να αξιοποιηθούν στην διαμόρφωση της αιτιολογίας της καταδικαστικής απόφασης .  Οι αποδεικτικές απαγορεύσεις   επομένως συνιστούν  θεσμό του δικονομικού ποινικού δικαίου και άλλες ρυθμίζονται ρητά από το νόμο ενώ άλλες συνάγονται ερμηνευτικά  . Έκφραση αυτών αποτελούν :

1. Το άρθρο 211 ΚΠΔ (μη εξεταζόμενοι ως μάρτυρες στο ακροατήριο )
2. Το άρθρο 211 Α ΚΠΔ (μαρτυρία συγκατηγορούμενου ως μάρτυρας ελαττωμένης αξιοπιστίας)
3. Το άρθρο 212 ΚΠΔ (μαρτυρίες που αφορούν πληροφορίες που προστατεύονται από το επαγγελματικό απόρρητο των μαρτύρων π.χ. δημόσιοι υπάλληλοι ,γιατροί, συμβολαιογράφοι στρατιωτικοί κτλ))

Διότι οι  μαρτυρίες των παραπάνω προσώπων  δεν  μπορούν να ληφθούν υπόψη στην αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης  εφόσον αυτές δεν επαληθεύονται και από άλλες αποδείξεις.

4. Το άρθρο 177 παρ. 2 του  ΚΠΔ « Αποδεικτικά μέσα , που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών δε λαμβάνονται υπόψη στη ποινική διαδικασία» (π.χ.  ομολογία ενοχής που αποσπάσθηκε με βασανιστήρια , πειστήρια εγκλημάτων που κατασχέθηκαν με παραβίαση του οικιακού ασύλου δηλ . με αξιόποινες  πράξεις, )

Β. ΟΙ ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ

1. Δικαίωμα σιωπής , μη αυτοεπιβάρυνσης και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορύμενου

Το παραπάνω δικαίωμα δεν αναφέρεται ρητά ως γενικό δικαίωμα του κατηγορούμενου στον ΚΠΔ ωστόσο είναι συστατικό στοιχείο της αξίωσης του κατηγορούμενου για  μια δίκαιη δίκη διαφορετικά παράγεται απόλυτη ακυρότητα σε περίπτωση που δεν τηρηθεί  και παραβιαστεί  (και όχι απλώς αν παραληφθεί η γνωστοποίηση του από τις αρμόδιες αρχές)

Έκφραση της παραπάνω απαγόρευσης  εντοπίζεται:

• στις διατάξεις των άρθρων 96 έως 106 ΚΠΔ (δικαιώματα του κατηγορούμενου ) παραβίαση των οποίων συνεπάγεται ακυρότητα
• καθώς και σε άλλες διάσπαρτες διατάξεις όπως του αρθ. 273 παρ. 2 (ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να αρνηθεί να απαντήσει)  , του αρθ. 366 παρ 3 (αν ο κατηγορούμενος αρνηθεί να απαντήσει σε ερώτηση αυτό αναγράφεται στα πρακτικά) , του αρθ. 223 παρ. 3 ( ο μάρτυρας δεν είναι υποχρεωμένος να καταθέσει περιστατικά από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη) χωρίς όμως να συνεπάγεται ακυρότητα .

Να παρατηρήσουμε εδώ ότι:

• Δεν μπορούν να εξαχθούν ενοχοποιητικά συμπεράσματα από το δικαίωμα στη σιωπή του κατηγορούμενου όμως η συναγωγή δυσμενών συμπερασμάτων από τη σιωπή του επιτρέπεται εφόσον υπάρχουν επαρκείς αποδείξεις εναντίον του κατηγορούμενου και συνάγονται σοβαρές ενδείξεις ενοχής που τον καλούν να δώσει απάντηση
• Το παραπάνω δικαίωμα συμπεριλαμβάνει και την απαγόρευση εξαναγκασμού προς παράδοση αποδεικτικού υλικού – πειστηρίων εξαιρουμένων αυτών που απαιτούνται με σκοπό διάγνωση του DNA ( αίμα , σάλιο, ούρα , τρίχες αναπνοή)
• Υπάρχουν χώρες στις οποίες δεν ισχύει η θεωρία των καρπών του δηλητηριασμένου δένδρου κατά την οποία δεν επιτρέπεται να αξιοποιηθούν στην καταδικαστική απόφαση αποδεικτικά μέσα (π.χ. το κρυμμένο όπλο , το κρυμμένο πτώμα κτλ) τα οποία αποκτήθηκαν ως αποτέλεσμα ομολογίας που αποσπάσθηκε με παράνομες μεθόδους  αν και το ΕΔΔΑ δεν αποδέχεται αυτή τη θεωρία διότι είναι αντίθετη στο πνεύμα των Συντακτών του αρθ.  3 της ΕΣΔΑ .

2. Η κατάθεση στην προκαταρκτική εξέταση του προσώπου το οποίο καταγγέλεται ή στο οποίο αποδίδεται η τέλεση της αξιόποινης πράξης

Η παραπάνω αποδεικτική απαγόρευση  αποτελεί λογικό επακόλουθο της πρώτης  και εκφρασή της  αποτελεί το άρθρο 31 παρ. 2 εδ. ζ του ΚΠΔ στο οποίο ορίζεται ότι :

« Προηγούμενη έγγραφη εξέταση του προσώπου αυτού που έγινε ενόρκως ή χωρίς τη δυνατότητα παράστασης με συνήγορο δεν μπορεί να αποτελέσει μέρος της δικογραφίας , αλλά παραμένει στο αρχείο της εισαγγελίας»

Το παραπάνω κατά αναλογική εφαρμογή ισχύει και στην περίπτωση που λαμβάνονται επιβαρυντικές καταθέσεις από αυτόν πριν αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου

Η παραβίαση της αποδεικτικής αυτής απαγόρευσης συνίσταται με τη λήψη υπόψη, την αξιολόγηση και την αξιοποίηση του περιεχομένου της έγγραφης εξέτασης  στη διαμόρφωση της αιτιολογίας της καταδικαστικής απόφασης όταν τα λοιπά νόμιμα αποδεικτικά μέσα δεν επαρκούν για τη θεμελίωση αυτής. Σε περίπτωση που τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που χρησιμοποιήθηκαν θεμελίωσαν επαρκή αιτιολογία που παράγει βεβαιότητα για την ενοχή του κατηγορουμένου τότε η παραβίαση αυτής της αποδεικτικής απαγόρευσης δεν παράγει ακυρότητα και λόγο αναίρεσης.

3. Το δικαίωμα του κατηγορούμενου να εξετάσει τον κάθε μάρτυρα κατηγορίας

Το περιεχόμενο της ως άνω αποδεικτικής απαγόρευσης συνίσταται στο ότι σε περίπτωση που μια καταδίκη θεμελιώθηκε αποκλειστικά ή ουσιωδώς στην κατάθεση μάρτυρα , τον οποίο ο κατηγορούμενος δεν εξέτασε ούτε στη προδικασία ούτε στο ακροατήριο  υφίσταται παράβαση της διάταξης του άρθ. 6 παρ. 3 της ΕΣΔΑ .

Σε περίπτωση όμως που υπάρχουν καταθέσεις πολλών αξιόπιστων μαρτύρων η ανάγνωση μιας κατάθεσης μάρτυρα στο ακροατήριο τον οποίο ο κατηγορούμενος δεν εξέτασε δεν μπορεί να αποτελέσει αποτελεσματικό λόγο αναίρεσης αφού δεν υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της διαδικαστικής παράβασης και του περιεχομένου της απόφασης αφού η απόφαση και χωρίς τη διαδικαστική παράβαση θα είχε το ίδιο περιεχόμενο. Δηλαδή εξαίρεση από την απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης της ως άνω κατάθεσης υφίσταται όταν  ο μάρτυρας πέθανε , για λόγους υγείας δε  μπορεί να προσέλθει κτλ ή γιατί  η αξιοπιστία του μάρτυρα μπορεί να ελεγχθεί κατ’ άλλον  τρόπο  και να επιβεβαιωθεί από το δικαστήριο το αληθές της μαρτυρίας  του με βάση και άλλες ενισχυτικές αποδείξεις χωρίς να καταλείπεται η παραμικρή αμφιβολία για την ενοχή του κατηγορούμενου.

Στα πλαίσια του δικαιώματος υπεράσπισης του κατηγορουμένου εξετάζεται και η μαρτυρία του «εξ ακοής μάρτυρα» που δεν αποκαλύπτει το πληροφοριοδότη του ως αξιόπιστου μάρτυρα ή  ως αποδεικτική απαγόρευση .  Συγκεκριμένα αυτή εισάγεται με τη διάταξη του άρθρου 224 ΚΠΔ στην οποία ορίζονται τα εξής: «1. Ο μάρτυρας πρέπει να αποκαλύπτει πως έμαθε τα όσα καταθέτει . Αν πρόκειται για γεγονότα που άκουσε από άλλους , πρέπει σε κάθε περίπτωση να κατονομάζει ταυτόχρονα και εκείνους από τους οποίους τα άκουσε . 2. Αν ο μάρτυρας δεν κατονομάζει την πηγή των πληροφοριών του , η κατάθεση του δε λαμβάνεται υπόψη»

Βέβαια και σε αυτή την περίπτωση αν η κατάθεση εξ ακοής μάρτυρα (χωρίς να αποκαλύπτεται ο πληροφοριοδότης)  είναι το μοναδικό ενοχοποιητικό αποδεικτικό μέσο αυτό μπορεί να οδηγήσει σε εσφαλμένη και άδικη απόφαση για τον κατηγορούμενο . Είναι διαφορετική όμως η περίπτωση που η εξ ακοής μαρτυρία χωρίς αποκάλυψη του πληροφοριοδότη επιβεβαιώνεται από ενισχυτικές αποδείξεις  διότι τότε επειδή αποκλείεται ο κίνδυνος εσφαλμένης διάγνωσης της πραγματικότητας και ο μάρτυρας κρίνεται αξιόπιστος επιτρέπεται η αξιοποίηση της στην αιτιολογία μιας καταδικαστικής απόφασης .

5. Έγγραφα που λήφθηκαν υπόψη χωρίς να αναγνωστούν

Το περιεχόμενο της παραπάνω απαγόρευσης πηγάζει από τις  διατάξεις του αρθ. 358 σε συνδυασμό με αυτές  του αρθ.  364 ΚΠΔ και αποτελεί λόγο αναίρεσης η αξιοποίηση στην αιτιολογία καταδικαστικής απόφασης εγγράφων που δεν αναγνώσθηκαν,  επειδή έτσι προσβάλλονται τα δικαιώματα του κατηγορούμενου ο οποίος δεν έχει τη δυνατότητα να αξιολογήσει και να επισημάνει τα αρνητικά στοιχεία των εγγράφων αυτών .

5. Προκαλών δράστης

Η περίπτωση κατά την οποία ένας άνθρωπος  νομοταγής και χωρίς ποινικό μητρώο, «χρησιμοποιείται»  από αστυνομικές  ή ανακριτικές αρχές για τη συγκέντρωση αποδεικτικού υλικού και κατά αυτό τον τρόπο διαμορφώνεται σε εγκληματία κατόπιν αστυνομικής παγίδευσης αποτελεί αποδεικτική απαγόρευση.  Η αστυνομική παγίδευση είναι θεμιτή όταν απλά παρέχεται συνήθης ευκαιρία σε κάποιο πρόσωπο να τελέσει αξιόποινη πράξη , αντίθετα δεν αποτελεί παραδεκτό μέσο διενέργειας αστυνομικών ή ανακριτικών ερευνών η παρακίνηση, η  υποκίνηση , η πίεση ή και η παράσυρση του δράστη με δέλεαρ, να τελέσει αξιόποινη πράξη . Στην τελευταία αυτή περίπτωση, μιλάμε για διενέργεια αθέμιτης αστυνομικής παγίδευσης που έχει ως συνέπεια την ακύρωση της ποινικής διαδικασίας με βάση τη θεωρία της κατάχρησης και την αντίθεση της στην έννοια της δίκαιης δίκης του αρθ. 6  παρ. 1 της ΕΣΔΑ.

Γ. Σκέψεις προς αποσαφήνιση του επιτρεπτού ή μη της αξιοποίησης της μαγνητοταινίας ή της βιντεοταινίας ως αποδεικτικού μέσου . (Με αφορμή την απόφαση του Αρείου Πάγου υπ’αριθμ. 53/2010)

1. Προβληματισμοί

Η παραπάνω απόφαση αναφέρεται  στα πλαίσια της του προβληματισμού σχετικά με εκείνη  την αποδεικτική απαγόρευση, έκφραση της οποίας αποτελεί το άρθρο 177 παρ. 2 του   ΚΠοινΔ   « …….. 2. Αποδεικτικά μέσα , που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών δε λαμβάνονται υπόψη στη ποινική διαδικασία» όπως ισχύει με την τελευταία τροποποίηση του .

Με την απόφαση αυτή ο κατηγορούμενος κρίνεται ένοχος  για τη μαγνητοφώνηση και χρήση συνομιλιών  χωρίς την γνώση και τη συναίνεση   του συνομιλώντα ,δηλαδή ο δράστης αυτής κρίθηκε από το δικαστήριο ένοχος της πράξης της αθέμιτης μαγνητοφώνησης  ιδιωτικής τηλεφωνικής συνομιλίας και με την επιβαρυντική περίπτωση της χρήσης απομαγνητοφωνημένων αποσπασμάτων από τις συνομιλίες αυτές  κατά παράβαση του άρθρου 370^Α παρ.2 και 3  ΠΚ.

«                        “Αρθρο 370^Α

            Παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνημάτων

              και της προφορικής συνομιλίας

……..

….2. Οποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Με την ίδια ποινή τιμωρείται και όποιος μαγνητοφωνεί ιδιωτική συνομιλία μεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού του άρθρου εφαρμόζεται και σε αυτή την περίπτωση.

3. Με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους τιμωρείται όποιος κάνει χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών ή των μαγνητοσκοπήσεων που αποκτήθηκαν με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου.»

Περαιτέρω,  συνέπεια της απόφασης αυτής ήταν ότι ο κατηγορούμενος δε μπορούσε να χρησιμοποιήσει το εν λόγω αποδεικτικό μέσο προκειμένου να αποδείξει ότι  έδωσε δάνειο αξίας 47.000,00€ , ώστε να έχει αξίωση να ζητήσει  για την προστασία της συνταγματικά προστατευόμενης περιουσίας του την επιστροφή του και προκειμένου επίσης  να μη θεωρηθεί τοκογλύφος, ώστε να διαφυλάξει την τιμή και την υπόληψη του στην κοινωνία και την  ελευθερία του από ενδεχόμενη ποινική δίωξη και καταδίκη του για το έγκλημα της τοκογλυφίας.

Σε αυτή την καταδικαστική απόφαση το δικαστήριο κατέληξε εφόσον πρώτα εξετάστηκαν οι λόγοι που επικαλέστηκε ο κατηγορούμενος και ήταν :

1. Η κατάσταση ανάγκης του αρθ. 25 ΠΚ που αποκλείει το άδικο της πράξης της αθέμιτης μαγνητοφώνησης τ  της παρ. 2 του άρθρου  370Α

        «Κατάσταση ανάγκης που αποκλείει το άδικο

                               Αρθρο 25. Π.Κ.

1. Δεν είναι άδικη η πράξη που τελεί κάποιος, για να αποτρέψει

 παρόντα  και  αναπότρεπτο  με  άλλα  μέσα κίνδυνο, ο οποίος απειλεί το

 πρόσωπο ή την περιουσία του ίδιου  ή  κάποιου  άλλου  χωρίς  δική  του

 υπαιτιότητα,  αν  η  βλάβη  που  προκλήθηκε, στον άλλο είναι σημαντικά

 κατώτερη  κατά  το  είδος  και  τη  σπουδαιότητα  από  τη  βλάβη   που

 Απειλήθηκε.»

Η επίκληση του παραπάνω λόγου  κρίθηκε αβάσιμη από το δικαστήριο επειδή δεν συντρέχει σημαντική δυσαναλογία ως προς το είδος και τη σπουδαιότητα μεταξύ της βλάβης που επήλθε στους εγκαλούντες με την προσβολή του δικαιώματος της ελεύθερης επικοινωνίας αυτών και της βλάβης που απειλήθηκε στα έννομα αγαθά της περιουσίας και της υπόληψης του κατηγορούμενου

2. Η αναλογική εφαρμογή του άρθρου 370^Α παρ. 4 ΠΚ  (ως ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης της απόφασης) για την άρση του αδίκου της συγκεκριμένης κατηγορίας.

            “Αρθρο 370^Α

……

4. Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά.

……»

Η επίκληση του παραπάνω λόγου  κρίθηκε αβάσιμη από το δικαστήριο επειδή αυτό έκρινε ότι η άρση του αδίκου της παρ. 4 μπορεί να γίνει μόνο εφόσον η χρήση των πληροφοριών ή των μαγνητοταινιών ή των μαγνητοσκοπήσεων έγινε από τρίτα πρόσωπα , δηλαδή μη αυτουργούς  ή μη συμμετόχους των πράξεων των παρ 1 και 2 του ίδιου άρθρου.  Συνεπώς δεν είναι επιτρεπτή η αναλογική εφαρμογή της παρ. 4 διότι ο ίδιος ο κατηγορούμενος είναι και ο δράστης της παραβίασης του τηλεφωνικού απορρήτου και όχι τρίτος.

(Οι προβληματισμοί σχετικά με το σκεπτικό της   καταδικαστικής απόφασης  οριοθετούνται  από τα παρακάτω άρθρα:

1.”Άρθρο 370^Α ΠΚ  Παραβίαση του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας και της προφορικής συνομιλίας 1. Όποιος αθέμιτα παγιδεύει ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο παρεμβαίνει σε συσκευή, σύνδεση ή δίκτυο παροχής υπηρεσιών τηλεφωνίας ή σε σύστημα υλικού ή λογισμικού, που χρησιμοποιείται για την παροχή τέτοιων υπηρεσιών, με σκοπό ο ίδιος ή άλλος να πληροφορηθεί ή να αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία της θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας, τιμωρείται με Κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγούμενου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της τηλεφωνικής επικοινωνίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου.2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα μη δημόσια πράξη άλλου, τιμωρείται με Κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγούμενου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου. 3. Με Κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση της πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αυτή έχει αποτυπωθεί με τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 αυτού του άρθρου.4. Αν ο δράστης των πράξεων των παραγράφων 1, 2 και 3 αυτού του άρθρου είναι πάροχος υπηρεσιών τηλεφωνίας ή νόμιμος εκπρόσωπος αυτού ή μέλος της διοίκησης ή υπεύθυνος διασφάλισης του απορρήτου ή εργαζόμενος ή συνεργάτης του παρόχου ή ενεργεί ιδιωτικές έρευνες ή τελεί τις πράξεις αυτές κατ` επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή απέβλεπε στην είσπραξη αμοιβής, επιβάλλεται Κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή από πενήντα πέντε χιλιάδες (55.000) μέχρι διακόσιες χιλιάδες (200.000) ευρώ. 5. Αν οι πράξεις των παραγράφων 1 και 3 αυτού του άρθρου συνεπάγονται παραβίαση στρατιωτικού ή διπλωματικού απορρήτου ή αφορούν απόρρητο που αναφέρεται στην ασφάλεια του κράτους ή την ασφάλεια εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας, τιμωρούνται κατά τα άρθρα 146 και 147 του Ποινικού Κώδικα.”*** Το άρθρο 370Α,το οποίο είχε αντικατασταθεί με την παρ.7 άρθρου 33      Ν.2172/1993 (ΦΕΚ Α 207)και εν συνεχεία με την παρ.8      άρθρ.6 Ν.3090/2002,ΦΕΚ Α 329,αντικαταστάθηκε και πάλι  ως άνω με το      άρθρο 10 παρ.1 Ν.3674/2008,ΦΕΚ Α 136/10.7.2008.΄Εναρξη ισχύος      από 1-9-2008.3.      Άρθρο 2 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ 1.      Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. 3.Άρθρο 5 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ  1. Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη.4.Άρθρο 9 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ  1. Η κατοικία του καθενός είναι άσυλο. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καμία έρευνα δεν γίνεται σε κατοικία, παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος και πάντοτε με την παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής εξουσίας. 2. Οι παραβάτες της προηγούμενης διάταξης τιμωρούνται για παραβίαση του οικιακού ασύλου και για κατάχρηση εξουσίας και υποχρεούνται σε πλήρη αποζημίωση του παθόντος, όπως νόμος ορίζει. 5.**Άρθρο 9^Α ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ   Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει. 6.Άρθρο 19 ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ 1. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. **2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1. **3. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α. 

7.Άρθρο 5 ΕΣΔΑ

1. Παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν και την ασφάλειαν. Ουδείς επιτρέπεται να στερηθή της ελευθερίας του ειμή εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως προς την νόμιμον διαδικασίαν: …….

8.Άρθρο 8 ΕΣΔΑ

1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.
2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξη επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν, είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων

.

9.Πρώτο Πρόσθετο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ

Άρθρον 1. – Προστασία της ιδιοκτησίας. Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός κράτους όπως θέση εν ισχύι νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων»

Οι προβληματισμοί που απορρέουν από τη συγκεκριμένη απόφαση συνοψίζονται στα παρακάτω σημεία:

1. Η αρχή της αναλογικότητας όπως αυτή εφαρμόστηκε από το Δικαστήριο δεν στάθμισε τα πραγματικά συγκρουόμενα έννομα αγαθά, δικαιώματα και συμφέροντα που στην συγκεκριμένη περίσταση ήταν

• αφενός το δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής (αρθ.2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 9, 9^Α , 19 του Συντ., αρθ. 8 ΕΣΔΑ) καθώς αποτελεί στοιχείο της ιδιωτικής ζωής του Α και προσωπικό δεδομένο ότι οφείλει ποσό 47. 000,00 €
• και αφετέρου το δικαίωμα του Β (κατηγορούμενου) στο σεβασμό της τιμής και της υπόληψης του , της ελευθερίας και του δικαιώματος στο σεβασμό της περιουσίας του (αρθ.5 παρ.2 ,6, 17 Συντ, αρθρ. 5 ,8 ΕΣΔΑ και αρθ 1 Πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου ΕΣΔΑ )

2. Η εκφραζόμενη άποψη για την ερμηνεία της παρ. 4 ότι δηλ. η πράξη της παρ. 3 δεν είναι άδικη αν η χρήση του περιεχομένου της ταινίας έγινε από τρίτο και όχι από τον ίδιο το δράστη δεν συνάγεται ευθέως και χωρίς αμφιβολία από τη γραμματική διατύπωση της παρ. 4 « Η πράξη της παραγράφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος, που δεν μπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά.»
3. Η απόφαση δεν εμπνέεται καθόλου και από το πνεύμα της προγενέστερης 1537/2007 απόφασης του ΑΠ η οποία δέχεται ότι υπό προϋποθέσεις κάμπτεται η πρόβλεψη της παρ. 3 του άρθρ. 19 του Συντάγματος. « Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α.»

Υπό το πρίσμα λοιπόν της παραπάνω απόφασης τίθεται ο γενικότερος προβληματισμός αν επήλθε το τέλος της μαγνητοταινίας ή της βιντεοταινίας ως αποδεικτικό μέσο που θα μπορούσε να συμβάλει στην αποτελεσματική λειτουργία της δικαιοσύνης και την αποκάλυψη της αλήθειας δεδομένου ότι η μοναδική πλέον δυνατότητα θεμιτής από την έννοια της άρσεως του αδίκου χρήσεως προϊόντων τέτοιου είδους υποκλοπής μπορεί να γίνει μόνο στα πλαίσια ανάλογης κατάστασης ανάγκης του αρθ 25ΠΚ την οποία επικαλείται ο κατηγορούμενος για σοβαρό ποινικό αδίκημα και το περιεχόμενο της υποκλοπής αποτελεί το μόνο πρόσφορο μέσο απόδειξης της αθωότητας του.

Το προστατευόμενο έννομο αγαθό

Το προστατευόμενο έννομο αγαθό στο αρθ. 370^Α ΠΚ είναι το δικαίωμα στο σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και ειδικότερα στο δικαίωμα για πληροφοριακή αυτοδιάθεση , δηλαδή το δικαίωμα να αποφασίζει κανείς ποιες περιστάσεις από την απόρρητη ιδιωτική ζωή του πότε και υπό ποιες προϋποθέσεις και σε ποιους θα αποκαλυφθούν και θα γίνουν γνωστές . Τα παραπάνω αποτελούν και συνταγματικά προστατευόμενες αξίες που απορρέουν από τα αρθ.2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 9, 9^Α , 19 του Συντάγματος. Επίσης υποστηρίζεται ότι στο άρθρο 370^Α προστατεύεται επίσης και το απόρρητο της επικοινωνίας του ανθρώπου. Δηλαδή σκοπός του είναι να διαφυλάξει το πρόσωπο από την αποκάλυψη σε τρίτους των πτυχών της απόρρητης ιδιωτικής ζωής του, οι οποίες είναι μειωτικές για την προσωπικότητα του και συσχετίζεται και με το δικαίωμα στο σεβασμό της αλληλογραφίας  και γενικότερα των επικοινωνιών (τηλεφωνική  επικοινωνία , ηλεκτρονική αλληλογραφία, αλλά και φωτογραφίες , προσωπικά ημερολόγια, βιντεοταινίες κτλ) στο αρθ.  8 ΕΣΔΑ. Επίσης στο άρθρο 370^Α Πκ τιμωρείται και η αποτύπωση σε υλικό φορέα μη δημόσιας πράξης άλλου.

Συστατικό στοιχείο για την ερμηνεία και εφαρμογή του 370^Α αποτελεί η διασαφήνιση  των διαστάσεων και των βαθμίδων της ιδιωτικής ζωής.

Έτσι έχουμε δυο διαστάσεις της ιδιωτικής ζωής :

• Τη χωρική που ταυτίζεται με την κατοικία
• Την ουσιαστική που περιλαμβάνει όλες τις εκφάνσεις και εκδηλώσεις της προσωπικότητας του που θέλει το άτομο να διατηρήσει κρυφές από για το κοινωνικό σύνολο (απλά ή ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα) π.χ. η οικογενειακή ζωή , η αισθηματική ζωή, η αλληλογραφία , ημερολόγια , κατάσταση υγείας, ποινικές διώξεις κτλ

Το ότι το πρόσωπο εξέρχεται της κατοικίας του δε σημαίνει πάντως ότι στερείται του δικαιώματος της προστασίας της ιδιωτικής του ζωής όταν εισέρχεται σε δημόσιους χώρους.

Η ιδιωτική ζωή έχει και τρείς βαθμίδες:

• Την απόλυτη απαραβίαστη βαθμίδα που συνιστά τμήμα της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (π.χ στιγμιότυπα , συνομιλίες συζύγων εντός της οικίας τους) κατεγραμμένα σε οποιοδήποτε υλικό μέσο . Η έκθεση αυτών μπορεί να επιφέρει καταρράκωση της προσωπικότητας , ταπείνωση , γελοιοποίηση ή εξευτελισμό του ατόμου στο κοινωνικό σύνολο και θίγει ευθέως την ανθρώπινη αξιοπρέπεια . Υπό αυτή την έννοια αυτό το επίπεδο προστασίας της ιδιωτικής ζωής δε σταθμίζεται με κανένα άλλο έννομο αγαθό , δικαίωμα ή συμφέρον και υπερισχύει έναντι των πάντων.
• Τη σχετικά προστατευόμενη βαθμίδα της ιδιωτικής ζωής (π.χ. φωτογραφίες ζευγαριού σε περιπτύξεις σε δημόσιο χώροη οποία σταθμίζεται κατά την απόδοση της δικαιοσύνης σε σχέση με άλλα έννομα αγαθά , συμφέροντα ή δικαιώματα με βάση την αρχή της αναλογικότητας ενόψει των ιδιαίτερων περιστάσεων της κάθε περίπτωσης .
• Τη βαθμίδα που έχει χάσει τον ιδιωτικό της χαρακτήρα είτε γιατί πρόκειται για την κοινωνική περιοχή ή τις κοινωνικές επαφές(π.χ. συνομιλίες επαγγελματικής φύσης) είτε γιατί δεν υπάρχει ανάπτυξη αλλά κατάπτωση της προσωπικότητας (π.χ. ανθρώπινες συμπεριφορές με ευθέως εγκληματικό περιεχόμενο όπως τηλεφωνική εκβίαση , δωροδοκία που αποτυπώνεται σε βίντεο, τηλεφωνική συνομιλία που στρέφεται γύρω από σχεδιασμό αξιόποινης πράξης. Σε αυτές τις περιπτώσεις επιτρέπεται πάντοτε και σε κάθε περίπτωση  η αξιοποίηση των σχετικών αποδεικτικών μέσων.

2. Η στάθμιση έννομων αγαθών , δικαιωμάτων ή συμφερόντων

Έχοντας πάντα υπόψη  ότι η σημαντικότερη αποστολή της Ποινικής Δικαιοσύνης στη διαδικασία ανεύρεσης της ουσιαστικής αλήθειας , είναι η διασφάλιση του Δημοσίου συμφέροντος και συνακόλουθα με τα προαναφερόμενα, προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα  ότι είναι απαραίτητη η στάθμιση των έννομων αγαθών  δικαιωμάτων ή συμφερόντων που συγκρούονται υπό το βάρος των διαφορετικών κάθε φορά περιστάσεων. Η αρχή της στάθμισης  εφαρμόζεται με τη βοήθεια  της αρχής της αναλογικότητας.

Αρχικά,  η αρχή της πρακτικής αρμονίας, η οποία επιτάσσει να ικανοποιούνται στο μέτρο του δυνατού αμφότερα τα αντίπαλα έννομα αγαθά ή συμφέροντα ή δικαιώματα και να μην παραμερίζεται πλήρως το ένα χάριν του άλλου, είναι η ενδεδειγμένη προσέγγιση για τη στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών δικαιωμάτων ή συμφερόντων.

Αν αυτή δεν είναι δυνατή τότε λαμβάνει χώρα η στάθμιση ενόψει των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών και περιστάσεων της συγκεκριμένης περίστασης και επιλέγεται αυτό που υπερισχύει με κριτήριο την αρχή της αναλογικότητας η οποία κατοχυρώνεται στο αρθ. 25 παρ. 1 εδ δ του Συντάγματος.

Η αρχή της αναλογικότητας διακρίνεται :

• Στην αρχή της καταλληλότητας ή προσφορότητας δηλ. θεμιτά είναι μόνο εκείνα τα περιοριστικά μέτρα του ατομικού δικαιώματος τα οποία είναι τα πιο κατάλληλα για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού
• Στην αρχή της αναγκαιότητας δηλ. θεμιτά και επιτρεπτά είναι μόνο εκείνα τα περιοριστικά μέτρα του ατομικού δικαιώματος είτε γιατί αυτά είναι τα μόνα διαθέσιμα , είτε γιατί είναι τα ηπιότερα και λιγότερο επαχθή από αυτά που διατίθενται για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού
• Στην αρχή της αναλογικότητας υπό στενή έννοια δηλ. θεμιτά και επιτρεπτά είναι μόνο εκείνα τα περιοριστικά μέτρα του ατομικού δικαιώματος των οποίων η βαρύτητα ως μέσων βρίσκεται σε μια παραδεκτή αναλογία με τη σπουδαιότητα του συγκεκριμένου επιδιωκόμενου σκοπού

Όπως όμως προαναφέρθηκε αξεπέραστα εμπόδια αποτελούν οι διατάξεις των άρθρων 19 παρ.. 1,3 του Συντάγματος και του άρθρ΄1787 παρ. 2 ΚποινΔ. οι οποίες «δένουν τα χέρια της Νομολογίας».

Αντίβαρο στις παραπάνω διατάξεις αποτελεί η γενική αρχή δικαίου που συνάγεται εμμέσως πλην σαφώς από το  Άρθρο 19 του  ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ σύμφωνα με το οποίο . «….Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.» (το παραπάνω δεν ισχύει όταν η απόκτηση αυτή έγινε κατά προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας , δηλ. του απόλυτα απαραβίαστου πυρήνα της ιδιωτικής ζωής.) . Από τη συγκεκριμένη διατύπωση προκύπτει ότι το ίδιο το Σύνταγμα σταθμίζει το απόρρητο των επικοινωνιών και το συμφέρον που προκύπτει από τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.  Επομένως  σε αυτή την περίπτωση αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της παραβίασης διότι αυτή λαμβάνει χώρα θεμιτά και όχι αθέμιτα στα πλαίσια διαφύλαξης άλλου δικαιολογημένου συμφέροντος που αναγνωρίζεται συνταγματικά. Kατά αυτό τον τρόπο μπορούν να καμφθούν οι διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1,3 του Συντάγματος και του άρθρ΄177 παρ. 2 ΚΠοινΔ.. ή να τύχουν μιας προσαρμογής και ερμηνείας σύμφωνης με το Σύνταγμα .

Μετά την παραπάνω ανάλυση προκύπτει σχετικά με την απόφαση 53/2010 του ΑΠ ότι σε αυτή την περίπτωση το δικαίωμα στο σεβασμό στην ιδιωτική ζωή των οφειλετών όφειλε να υποχωρεί μπροστά στο δικαίωμα του κατηγορούμενου να προστατέψει τη τιμή ,την ελευθερία και την αξιοπρέπεια του αλλά και την περιουσία του για ποσό μη ευκαταφρόνητο. Επιπλέον στη συγκεκριμένη περίπτωση οι συνομιλίες μεταξύ δανειστή και οφειλέτη δεν αφορούν απόρρητες αποκαλύψεις της ιδιωτικής ζωής του οφειλέτη αλλά ομολογούν στο δανειστή πραγματικά γεγονότα επαγγελματικής φύσεως που είναι ήδη γνωστά σε αυτόν και έχουν παραχθεί από την κοινωνική επαφή με αυτόν .

3. ΠΕΡΙΠΤΩΣΙΟΛΟΓΙΑ

1. Μαγνητοταινία ή βιντεοταινία που παρήγαγε κατηγορούμενος κατά παράβαση του αρθ. 370^Α ΠΚ.

Η παραπάνω μαγνητοταινία μπορεί να χρησιμοποιηθεί στη δίκη κατά αυτού που τη δημιούργησε ή αυτού που την παράγγειλε γιατί σκοπός της αποδεικτικής απαγόρευσης του αρθ. 177 πα2 του ΚΠοινΔ είναι να προστατευτούν η ιδιωτική ζωή και τα λοιπά δικαιώματα του προσώπου που μετά την προσβολή  τους καθίσταται κατηγορούμενος ώστε να μην  είναι δυνατό αυτές να αποτελέσουν ενοχοποιητικό στοιχείο για την απόδειξη της ενοχής του. Αν δε θα μπορούσε να προβεί ο εφαρμοστής του δικαίου σε μια τελεολογική συστολή της διάταξης του αρθ 177 παρ.  ΚΠοινΔ με την εισαγωγή σε αυτό μιας εξαίρεσης, ειδικά  στην περίπτωση που από το περιεχόμενο των μαγνητοταινιών δε θίγεται η ιδιωτική ζωή των κατηγορουμένων αλλά τρίτων, τότε η διάταξη του άρθ. 370^Α  του ΠΚ θα έμενε ανεφάρμοστη για όσους την παρέβαιναν αφού δε θα ήταν δυνατή η απόδειξη της παράβασης αυτής.

2. Σύγκριση φωνής

Η Μαγνητοταινία είναι αξιοποιήσιμη ως αποδεικτικό μέσο όταν από το περιεχόμενο της προκύπτει ευθέως και χωρίς αμφιβολία εγκληματική συμπεριφορά , π.χ εκβιασμός σε βαθμό κακουργήματος. Στην περίπτωση όμως που λόγω αμφιβολιών για το αν η φωνή που ακούγεται είναι του υπόπτου κατηγορούμενου Α,  η αστυνομία «παγιδεύσει» με οποιοδήποτε τρόπο τον κατηγορούμενο  εν αγνοία του και μαγνητοφωνήσει τη φωνή του ώστε από τη σύγκριση της φωνής με την αρχική μαγνητοταινία να αποδείξει την ενοχή του , αυτό παραβιάζει το δικαίωμα σιωπής του κατηγορούμενου και της μη αυτοεπιβάρυνσής του, και συνιστά προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας .

3. Η ελευθερία του τύπου και το δημοσιογραφικό απόρρητο

Για την αποτελεσματική άσκηση της ελευθερίας του τύπου είναι απαραίτητη η διαφύλαξη της σχέσης εμπιστοσύνης και εχεμύθειας μεταξύ δημοσιογράφου και πληροφοριοδότη . Για την ποινική διαδικασία αυτό σημαίνει : α) απαγόρευση εξαναγκασμού του δημοσιογράφου σε κατάθεση και αποκάλυψη του πληροφοριοδότη, β) απαγόρευση έρευνας και κατάσχεσης στοιχείων  που στοχεύει στην αποκάλυψη του πληροφοριοδότη ή των στοιχείων που αυτός έδωσε, και γ) απαγόρευση της μαγνητοφώνησης τηλεφωνικών συνδιαλέξεων πληροφοριοδότη και δημοσιογράφου και αξιοποίησης αυτών που τυχόν αποκτήθηκαν

4. Η απόρρητη σφαίρα της υπεράσπισης

Η επικοινωνία μεταξύ του κατηγορουμένου και του συνηγόρου υπεράσπισης  αποτελεί σχέση εμπιστευτικότητας και είναι απόρρητη για να μπορεί ο κατηγορούμενος να εκφραστεί ελεύθερα και να τύχει της καλύτερης υπερασπιστικής γραμμής, διότι σε διαφορετική περίπτωση θίγεται το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης του κατηγορούμενου.  Για το λόγο αυτό απαγορεύεται η παρακολούθηση, καταγραφή, ακρόαση των λόγων που ανταλλάσσονται μεταξύ τους γραπτά ή προφορικά καθώς και η κατάσχεση επιστολών ή άλλων εγγράφων που έχουν συγκεντρωθεί στο γραφείο του συνηγόρου της υπεράσπισης καθώς και η αποδεικτική αξιοποίηση αυτών. Μόνη εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση που και ο ίδιος ο δικηγόρος είναι ύποπτος ή κατηγορείται για συμμετοχή σε αξιόποινη πράξη.